El distinguido jurista
internacional Kai Ambos, a la sazón catedrático de Derecho Penal, Procesal
Penal, Derecho Comparado y Derecho Internacional Penal - Georg-August-Universität Göttingen Revista
General de Derecho Penal 17 (2012), sostiene en “Crímenes de
Lesa Humanidad y la Corte Penal Internacional” que “Es digno de anotar que respecto al reconocimiento histórico de las
“leyes de humanidad” y los “crímenes de lesa humanidad”, el alcance de estos principios fue potencialmente muy amplio, tal
vez tanto como el de los derechos humanos. Se trataron una amplia gama de conductas, ya sea realizadas por actores estatales o no
estatales, ya
sea en tiempos de guerra o de paz.
Sin embargo, la definición de los Crímenes de Lesa Humanidad hasta ahora ha sido vaga y, en muchos aspectos, contradictoria.
Una
definición más precisa de los CLH, lo que además refleja su evolución
histórica, sólo se logró con el Estatuto de la CPI.
No podemos pasar por alto que el distinguido maestro nos señala,
oportunamente, al tratar los “Elementos generales o de contexto” relacionados
con el CLH, que este requisito que el Estatuto
de la CPI se encargó de subsanar y aclarar, tiene directa vinculación con el carácter de “crimen de lesa humanidad” de la desaparición forzada.
Refiere Kai Ambos, que el concepto lesa humanidad, como es definido en el
artículo 7º del Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI), se relaciona a hechos
cometidos en el marco de un ataque generalizado o sistemático, que se realiza con la
participación o tolerancia —de iure o de facto— del poder público, y que tiene por destinataria a una población civil.
Los tres elementos que conforman el contexto que hace de un delito un crimen de lesa humanidad son, por tanto:
a) la sistematicidad o generalidad del ataque;
b) la participación del poder público, y
c) la comisión de los hechos en agravio de una población civil.
Estos elementos constituyen el contexto en que deben cometerse los hechos descritos como desaparición forzada, para que
pueda tenerse efectivamente por constituido el delito como crimen de lesa humanidad; en caso
contrario, constituiría solamente un crimen individual.
La pregunta es si una construcción como crimen individual, es decir, sin elemento de contexto, merece ser calificado como desaparición forzada con todas las
consecuencias de un crimen internacional, o sea, imprescriptibilidad, jurisdicción internacional, prohibición de la amnistía, etcétera.
(Confr.
“Desaparición Forzada de Personas-Análisis Comparado e Internacional- https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obrasportales/op_20110207_02.pdf
“Por "desaparición forzada de
personas" se entenderá la
aprehensión, la detención o el secuestro de personas por
un Estado o una organización política, o
con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a
admitir tal privación de libertad o dar información sobre la
suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera
del amparo de la ley por un período prolongado”.
“El artículo 7 representa tanto una “codificación” como también un “desarrollo progresivo” del derecho internacional. Se une a las distintas características legales que pueden considerarse como el “common law” de los CLH.”
“Sin embargo, para comprender la razón subyacente de este tipo de
crímenes, se hace necesario profundizar e ir más allá del mero análisis positivo de los Estatutos y de otras
normas. Por lo menos, la historia nos enseña que el Estado siempre ha tenido un papel importante en la organización y la comisión real de CLH. Este hecho
histórico representa un fuerte argumento para
conceptualizar los CLH como un crimen de Estado en
el sentido de la definición de Richard Vernon:
“(…) una inversión moral, o la parodia, del Estado.”
“(…) una inversión sistemática: los poderes que justifican el Estado son, perversamente, instrumentalizados por el mismo, la territorialidad es
transformada de refugio a una trampa, y las modalidades de castigo son ejercidas sobre los
inocentes.”
“El problema de esta definición es que se limita a la relación
clásica entre un Estado y sus ciudadanos,
aquellos residentes en su territorio, dejando fuera, por un lado, relaciones
extraterritoriales Estado-ciudadano y, por otra parte, las relaciones de un
Estado con ciudadanos extranjeros. Además, la definición no
logra tener en cuenta los actores no estatales,
por lo menos no explícitamente.”
El art. 7 del Estatuto de la CPI tiene una
estructura similar a las disposiciones correspondientes en los Estatutos del
TPIY y del TPIR (artículos 5 y 3 respectivamente); estos solo difieren en su
encabezado. El art. 7 se compone de un elemento de contexto (chapau, Gesamttat)
y una lista de actos inhumanos que deben ser cometidos en el contexto aludido.
En otras palabras, el encabezado o preámbulo (chapau) establece las
condiciones bajo las cuales la comisión de algún acto por parte de una persona
constituye un crimen contra la humanidad. El preámbulo dice lo siguiente:
“A los efectos del presente Estatuto, se
entenderá por
“crimen de lesa humanidad” cualquiera
de los actos siguientes cuando
se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.”
Cuatro requisitos fundamentales se derivan
de este párrafo que a manera de preámbulo introduce la aludida lista de actos
inhumanos, es decir,
- La prueba disyuntiva o
test sistemático;
- El elemento “población civil” como objeto del ataque;
- Un requisito mental
especial;
- La existencia de actos individuales que se cometan en el marco del ataque.
Además, se desprende del mencionado preámbulo el hecho de que deja de ser necesario el nexo con un conflicto armado y con una intención
discriminatoria especial.
Sobre el desarrollo histórico y la razón de ser del elemento de
contexto, existe una profunda discusión recogida en otros trabajos. Resumiendo el debate,
cabe recordar
que el elemento de contexto ha ido cambiando a lo largo de su historia, pero siempre ha
llegado a ser requerido algún tipo de contexto, por medio de un vínculo a
una autoridad o poder, ya sea un Estado, organización o grupo; a pesar de ello, la
referencia a “la política de una organización” realizada en el art. 7 (2), deja claro que la disposición también se
aplica a
los actores no estatales.
Estos actores deben estar
en condiciones de actuar como un Estado, es decir, deben poseer una capacidad
similar en organización y fuerza. El elemento de contexto se convirtió así en
el “elemento internacional” de los CLH, que determina que cierta conducta
criminal tenga una especial repercusión y sea motivo de preocupación
internacional.
La razón fundamental de
la “internacionalización” de estos delitos fue su especial gravedad, a menudo
acompañada por la renuencia o la incapacidad de los sistemas nacionales de
justicia penal para procesarlos.
En efecto, como se mencionó anteriormente, un CLH puede ser
entendido como un crimen de Estado en el sentido de la “inversión sistemática” de los poderes que justifiquen la
existencia del Estado.
El art. 7 convierte en CLH los actos individuales enumerados en dicha disposición, en tanto cumplan con el test sistemático - general.
Esta prueba se propone garantizar que los actos individuales, aislados o aleatorios, no lleguen a constituir un CLH.
Mientras que el término “generalizado” implica, en un sentido más bien cuantitativo, que un acto se llevará
a cabo a gran escala, involucrando a un gran número de víctimas, “sistemático” tiene un significado más bien cualitativo que requiere que el acto se
lleve a cabo como resultado de una planificación metódica.
La jurisprudencia siempre ha optado por una lectura disyuntiva o alternativa de estos elementos, es
decir, sostuvo que el “ataque” bien podría ser generalizado o sistemático, pero no necesariamente
ambas cosas a la vez.
Sin embargo, el art. 7
parece oscurecer esta aparente clara interpretación de la definición del
elemento de contexto del párrafo 1 (“ataque contra una población civil”), pues
en su párrafo 2 (a) establece ello como “una línea de conducta que implique la
co-misión múltiple de actos (...), de conformidad con la política de un Estado
o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política.” Esta
definición reemplaza el término “generalizada” por “la comisión múltiple de
actos” y el adjetivo “sistemático” por “un Estado o política de una
organización”. Sin embargo, lo más importante ya no es el significado aislado
que aporta cada uno de estos elementos expresados de modo alternativo, sino el
que adquieren al interconectarse, en la medida en que la “comisión múltiple”
debe basarse en una “política”.
Esto significa que el elemento de la política es indispensable y su ausencia no puede ser compensada, por ejemplo, con un número particularmente elevado de actos y / o víctimas.
De esta manera, en cambio, el elemento decisivo es el de que respondan a una política de actuación: sólo su existencia convierte múltiples actos en CLH.
Esto también es confirmado por el concepto de CLH que define el mismo como un
crimen eminentemente político, como se defendió antes (supra Parte I).
De hecho, el elemento de la política se ha desarrollado a partir del ya mencionado requisito de un vínculo a un Estado o una autoridad no
estatal y como tal puede ser encontrado en la jurisprudencia post Segunda Guerra Mundial y en los Proyectos
de Códigos de la Comisión de Derecho Internacional.
Aunque la jurisprudencia del TPIY y el TPIR ha negado en varias
ocasiones que este elemento sea requerido por el derecho consuetudinario internacional, su inclusión explícita en el art. 7 (2) lo confirma.
Este elemento deja claro que es necesario algún tipo de vínculo con un Estado o
un poder de facto y, por lo tanto, la organización y planificación por medio de
una política, para categorizar de otro modo los delitos comunes como CLH. Por
lo tanto, ofrece una guía importante para delimitar los delitos comunes de los
CLH.
Otra cuestión es qué tipo de política es específicamente necesaria. El viejo debate entre
la conducta activa y mera inacción o tolerancia de las atrocidades que se
refleja en la formulación contradictoria entre los Elementos del Crimen y una
correspondiente nota a pie de página, discutido en otra parte, se debe decidir
en favor de una interpretación amplia del concepto de política. Dada su
condición controvertida en el derecho consuetudinario internacional y el
sentido general de “política”, la inacción, la tolerancia o la aquiescencia
frente a CLH deben considerarse suficientes.
Hay, sin embargo, una diferencia entre un ataque sistemático y uno generalizado. Mientras que en el primero puede ser típica una cierta orientación de los autores individuales con respecto a las víctimas potenciales, un ataque generalizado, que no es a la vez sistemático, llega a ser acompañado frecuentemente de una única política que consiste en la inacción deliberada, tolerancia o aquiescencia.”
Sin embargo, ese mismo artículo 7 estipula
que el delito de desaparición forzada y
otro sólo constituyen un crimen de lesa humanidad "cuando
se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra
una población civil y con conocimiento de dicho ataque".
En el
caso del accionar de la Gendarmería Nacional, en el episodio en el que
resultaría damnificado Salvador Maldonado, tendría que probar la fiscalía que
el evento en cuestión, si es que se llevó a cabo, fue “parte de un ataque
generalizado contra una población civil y con conocimiento de
dicho ataque, por parte de los eventuales imputados”. Nos
remitimos a la parte pertinente de esta clasificación, párrafos más atrás.
“He argumentado en otra parte que este elemento debe ser eliminado
del art. 7, ya que no se puede conciliar con una definición esencialmente
humanitaria de los CLH, defendida en este artículo (supra I.), es decir, para proteger la humanidad y lo humano y, por lo tanto, los derechos humanos
fundamentales de todas las personas contra violaciones sistemáticas y generalizadas.”
El Tribunal reconoció
este problema con anterioridad en Kupreskic et al. cuando afirmó: “Uno no ve por qué sólo los
civiles y no también los combatientes deben ser protegidos por estas normas (en particular por la
norma que prohíbe la persecución), teniendo en cuenta que puede considerarse que estas reglas poseen
un alcance y propósito humanitario más amplio que aquellas que prohíben los crímenes de guerra.”
“Sin embargo, el TPIY sostuvo, incluso, en algunos
casos, que la población civil debe ser lo “principal” antes que un objetivo incidental del ataque, es decir, al parecer, se restringe aún más los CLH al resaltar la población civil (“dirigida a”) como un elemento.
A pesar de ello, incluso una lectura
conservadora de los CLH no requiere más que un ataque intencional contra la
población civil.
Sea como fuere, el hecho de que los redactores del Estatuto de la CPI hayan
mantenido el requisito demuestra que aún no reconocen los CLH como un concepto de crímenes por derecho
propio, sino, más bien, como una extensión de los crímenes de guerra en tiempos de paz.
Sin embargo, además de la
inconsistencia de tal definición conservadora de CLH - con su razón de ser -,
en un nivel más técnico, una definición de “civiles” según el DIH tiene
dificultades insuperables si se aplica en tiempos de paz.
Mientras que el término puede ser definido formalmente en relación con un
conflicto armado (internacional) en un sentido negativo, referido a aquellas personas que no son miembros de organizaciones
militares o grupos tal como se define en el art. 4 A III CG (Art. 50 PA I), en tiempo de paz el
recurso a esta definición no es posible, ya que el DIH no es aplicable en este tipo de momentos.
De hecho, en tiempos de paz todas las personas son civiles (es decir, los no
combatientes), y es precisamente durante este transcurso cuando los CLH deben
cumplir la función de llenar el vacío dejado por los crímenes de los conflictos
armados. Por lo tanto, la protección debe extenderse a todas las personas, incluidos los soldados.
Si bien los tribunales ad hoc en Kupreskic et al., como se muestra arriba, ya han reconocido el dilema generado por
el requisito de población civil, el mismo es, como en el caso de la Corte Penal Internacional, obligatorio o
vinculante por la redacción de sus estatutos y, por lo tanto, se presenta como un problema inevitable.”
Lo que señaló, en esta última parte el profesor Kai Ambos, sin embargo, en la Argentina tiene
solución.
Adviértase que el distinguido jurisconsulto señaló, como al
pasar, que los fallos de la CPI son OBLIGATORIOS O VINCULANTES, por la
redacción de los Estatutos de ese Tribunal.
La Justicia argentina hace caso omiso, cada vez que se presenta un caso, a tal obligación, y la cumple previo examen
de que tal cumplimiento implica la posibilidad de sancionar penalmente a un militar imputado por violación de los derechos
humanos. Es decir que ella viola esos derechos, posiblemente en aras de su ideología
marxista-leninista: “Para el enemigo ni Justicia”
Refiere el eminente
maestro Kai Ambos “Si bien se puede subrayar el término “población”,
argumentando que la exigencia se centra más en la naturaleza colectiva del
ataque (en contra de una “población”) que en las personas (civiles o militares)
afectadas, lo que confirma que debe haber una multiplicidad de víctimas (ir en
contra de una interpretación estrictamente alternativa del requisito
“generalizado o sistemático”), esto no hace que el término “civil” desaparezca.
Del mismo modo,
se puede optar por una interpretación amplia
del término “civil”, pero esta interpretación no
debe, a la luz del principio de legalidad (artículo 22 (2), ser
extendida más allá del sentido razonable del
término. Por lo tanto, la única solución clara es
eliminar por completo el requisito de población civil.”.
Siguiendo con la
suposición, puesto que todo recién comienza, encontramos en el caso de Santiago
Maldonado, cierta similitud a lo que plantea hipotéticamente el jurista Kai
Ambos, cuando nos dice que “El preámbulo del art. 7 exige explícitamente que el
acusado sea consciente del ataque del cual su acto individual forma parte.”
Nos permitimos señalar
que debemos obligadamente, hacer referencia o a un acusado o a más, ya que ésto
se está investigando, pero en el fondo, la conclusión que vamos a extraer de la
nota de Kai Ambos, es de suma utilidad en cuanto a la eventual aplicación de la
ley internacional, que en la Argentina se efectúa con una inusual prodigalidad.
No olvidemos que la pena para este crimen llega hasta la prisión por vida.
Seleccionar minuciosamente la calificación jurídica,
se torna necesario, en aras de impedir la eventual violación de los derechos
humanos de los posibles encartados. En el caso comentado y tan actual de
Santiago Maldonado, observamos azorados que no se ha hesitado en aplicar una
gravísima tipificación penal internacional, pasando por alto otras
disposiciones internacionales, igualmente obligatorias para la Argentina, al
haber rubricado ciertos documentos de esa índole.
Existen otras situaciones de violencia interna que,
para el Comité Internacional de la Cruz Rojal (CICR), no
pueden ser calificadas de conflicto armado, ya que se encuentran
claramente por debajo del umbral de aplicación del derecho internacional
humanitario.
“En estas situaciones, rigen las normas del derecho
internacional de los derechos humanos (DDHH) que
regulan el uso de la fuerza por parte los agentes del Estado y
establecen una serie de garantías mínimas.
Podríamos también calificar estas normas básicas de los DDHH como
una forma de " principios humanitarios " puesto
que, en cuanto a la defensa de la vida y de la dignidad humana,
se encuentran tanto en el derecho de los DDHH como en el DIH.”
La fuerza de seguridad
Gendarmería Nacional, todos sus integrantes o el grupo dedicado específicamente
a aprehender a Santiago Maldonado tendrían que conocer que es lo que se
proponían y la finalidad de su accionar como así también que no sería
aprehendido en las formas habituales sino infringiendo la ley. Es decir, hipótesis
todas que debe probar la fiscalía que interviene.
El requisito de
conocimiento constituye un elemento subjetivo adicional que se distingue de la
obligación general de mens rea del art. 3049. Esto se desprende tanto del hecho de que el “conocimiento”
se menciona expresamente en el art. 7, como también de los
Elementos del Crimen, donde el conocimiento se requiere asimismo por
separado en los elementos de cada uno de los actos individuales enumerados en los CLH.”
“Si hubiera que entender el requisito de
conocimiento como parte del elemento mental general, párr. 3 del art. 30,
tendría que ser interpretado en el sentido del enfoque basado en el riesgo. Se trata de otra
buena razón para interpretar el requisito de
conocimiento como un elemento mental adicional.
En términos estructurales, el requisito de conocimiento conecta los actos
individuales con el ataque general a través de la intención del autor.”
Y ahora nos encontramos
con una conclusión que asombra, luego de los razonamientos citados, ya que señala
taxativamente el profesor Kai Ambos que “Por lo tanto, garantiza que los actos individuales, aislados, que sólo se llevan a cabo con ocasión de un ataque global, “aprovechando la
oportunidad”, no se califiquen como CLH y, por lo tanto, no pueden ser procesados bajo el art. 7. La jurisprudencia sostiene que el acusado debe ser
consciente de que su acto forma parte del ataque colectivo.”
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