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lunes, 16 de junio de 2014

El Madrid Republicano rinde homenaje al "demócrata" Stalin

                                                             El Madrid Republicano rinde homenaje al  "demócrata Stalin




Con relación a las actuaciones que labra la Procuración General de la Nación relacionadas con presuntas irregularidades que se imputan a un Fiscal de la Nación, específicamente al Dr. Campagnoli, sometido a una suerte de juicio político, recordemos un episodio similar mas no igual. Nos deja un alerta sobre la libertad de los funcionarios judiciales para aplicar la jurisdicción. Un Tribunal Disciplinario integrado por colegas del Ministerio Público de la Nación, intentará demostrar que el mismo faltó a sus obligaciones como funcionario, incurriendo en causales que podrían motivar su separación del cargo, su exoneración eventual o la pertinente denuncia si se tratara de un delito criminal.  Recordemos como procedió el más alto tribunal de España, en una situación una situación no muy similar pero bastante parecida. En efecto, ante la Justicia de España se denunció al entonces magistrado Baltasar Garzón, imputándole una ONG la comisión, entre otros, de delito de prevaricato. A grandes rasgos y con trazo grueso, recordamos que el delito citado consistiría en receptar una denuncia y  abrir una causa penal, ante el Juzgado a su cargo,  con el fin de esclarecer ciertos eventos ocurridos durante el transcurso de la Guerra Civil Española, recalificados a la fecha como posible crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, pasando por alto el otrora juez que, con relación a tales eventos, se había sancionado por las Cortes españolas sendas leyes de amnistía, lo que impedía a todas luces tramitar un sumario criminal como lo estaba haciendo en esa ocasión el juez Garzón. El citado, hizo a un lado la amnistía otorgada los imputados, y ordenó instruir un sumario criminal a fin de esclarecer los supuestos delitos que se denunciaron, e individualizar al o a los autores de los mismos.

Se denunciaron otros eventos aparentemente criminosos, que se imputaron también al aludido. Deteniéndonos especialmente punto al presunto delito de prevaricato, que precedentemente mencionábamos, tras varias instancias llegaron las actuaciones al Supremo quien por la Sala pertinente resolvió al respecto. Nos interesa que concluyó lo siguiente, en el punto cuarto de su decisorio: “Ahora bien y sin perjuicio de lo dicho, los hechos que hemos declarado probados no son constitutivos del delito de prevaricación que ha sido objeto de la acusación. Como acabamos de exponer los autos objeto de la imputación contienen una argumentación que consideramos errónea desde el punto de vista de su acomodación al derecho sustantivo y, particularmente, en lo atinente a la subsunción en el delito contra la humanidad, aunque fuera en la consideración de "contexto". Es cierto, que desde la perspectiva actual expansiva y propia del desarrollo de la civilización, la consideración de delito contra la humanidad es plausible, pero ha de estarse a la normativa vigente y a la interpretación de las normas acordes a las garantías previstas en nuestro ordenamiento. Como consecuencia de esa declaración de "contexto" el magistrado imputado realiza una aplicación de institutos del sistema penal como la prescripción y la amnistía, así como la irretroactividad de la norma penal de forma perjudicial para los imputados, lo que no es procedente. Pero esa errónea aplicación del derecho no alcanza la nota característica del delito de prevaricación, objeto de la acusación, de manera que, aunque errónea, no es prevaricadora.

Es preciso exponer, siquiera sea sintéticamente el presupuesto de hecho sobre el que actuó el magistrado imputado. Para un mejor examen haremos referencia al Informe General de la Comisión Interministerial para el estudio de la situación de las víctimas de la guerra civil y del franquismo de 28 de julio de 2006. La Comisión fue creada por Real Decreto 1891/2004, de 10 de septiembre con el antecedente de la proposición no de ley aprobada por la unanimidad del Congreso de los Diputados que adoptó el siguiente pronunciamiento: "El Congreso de los Diputados reafirma una vez más el deber de nuestra sociedad democrática de proceder al reconocimiento moral de todos los hombres y mujeres que fueron víctimas de la guerra civil española, así como de cuantos padecieron más tarde la represión de la dictadura franquista. Instamos a que cualquier iniciativa promovida por las familias de los afectados que se lleven a cabo en tal sentido, sobre todo en el ámbito local, reciba el apoyo de las instituciones, evitando en todo caso que sirva para reavivar viejas heridas o remover rescoldos de la confrontación civil". La citada Comisión, órgano de la administración, es oficial e independiente para abordar este apartado de nuestra reciente historia que presenta, todavía, un fuerte componente emocional. Este presupuesto de hecho lo exponemos con la finalidad de indicar la situación fáctica al tiempo de la actuación jurisdiccional discutida. La guerra civil española se desencadena tras un golpe de Estado, el alzamiento militar de 17 de julio de 1936, se desarrolla durante cerca de tres años, hasta el 1 de abril de 1939. Hubo episodios de gran violencia, motivados, en ocasiones, por un revanchismo fratricida. El informe recoge cómo en los dos bandos se cometieron atrocidades, que en la cultura actual, informada sobre la vigencia y expresión de los derechos humanos, serían propios de delitos contra la humanidad. Hubo "sacas", "paseos", fusilamientos sin juicios previos, represiones de los oponentes políticos, ejecuciones desconectadas de los frentes de la guerra, etc. Hay episodios de la guerra civil española que constituyen verdaderas masacres como, entre otros, los sucesos de Granada, Belchite, Málaga, Paracuellos del Jarama, Gernika, Badajoz en sus sucesivas ocupaciones, que son vergonzosos para la condición humana. Muchas de las personas fueron fusiladas sin juicio a lo que se añadió la ocultación del fallecido a su familia y su lugar de enterramiento. Incluso, este lugar de inhumación fue objeto de sucesivos desplazamientos sin informar a la familia.

Esta situación de barbarie, según aparece en el mencionado Informe, y también lo han expuesto testigos en el juicio oral, no sólo se desarrolló durante los años del enfrentamiento bélico, sino que perduró durante la década de los años 40. Es relevante el trienio de 1947 a 1949, en el que tuvieron lugar ejecuciones derivadas, en ocasiones, de simples delaciones vecinales. Los testimonios oídos en el juicio oral narraron los sentimientos de los familiares de los desaparecidos, el silencio que imperaba en los familiares al no poder hablar sobre los hechos acaecidos, incluso de la vergüenza padecida y lo horrible de la comparación entre la suerte de unos fallecidos y la de otros. Es obvio que en ambos bandos de la guerra civil se produjeron atrocidades y que los dos bandos, al menos sus responsables políticos y militares, no observaron las denominadas leyes de la guerra. QUINTO.- Los hechos anteriormente descritos, desde la perspectiva de las denuncias formuladas, son de acuerdo a las normas actualmente vigentes, delitos contra la humanidad en la medida en que las personas fallecidas y desaparecidas lo fueron a consecuencia de una acción sistemática dirigida a su eliminación como enemigo político. Así resulta de la coincidencia temporal de las acciones y los documentos que alentaban su realización. En el ámbito jurídico se ha denominado "derecho transicional" a aquella rama del ordenamiento jurídico cuyo objeto de análisis y estudio es la ordenación pacífica de los cambios de un régimen a otro, tratando de superar las heridas existentes en la sociedad como resultado de las violaciones a derechos humanos, avanzar en los procesos de reconciliación y garantizar los derechos de las víctimas y de la sociedad en general a la verdad, a la justicia y a la reparación. Las experiencias internacionales permiten constatar la pluralidad de mecanismos adoptados para garantizar, o tratar de conseguirlo, la ordenada transición de un régimen a otro, casi siempre antagónico, asegurando el cumplimiento de los fines básicos que parten del respeto a los derechos humanos y preparar una adecuada transición evitando el riesgo de la repetición de un régimen político no democrático del que quiere salvarse. En este sentido, son paradigmáticas las soluciones dadas en Alemania y en Sudáfrica. Reconciliación y garantizar los derechos de las víctimas y de la sociedad en general a la verdad, a la justicia y a la reparación. SEXTO.- De cuanto llevamos argumentado podemos extraer varias conclusiones: 1.- La situación puesta de manifiesto por las víctimas, que comparecen en el Juzgado Central nº 5 exponiendo su situación y demandando la tutela del órgano judicial, de acuerdo con nuestra cultura actual sobre Derechos Humanos, es una denuncia de delitos contra la humanidad. En efecto, en la medida en que se refería la desaparición de personas y cuerpos de los fallecidos, fusilamientos, ejecuciones extrajudiciales, detenciones ilegales etc., realizados siguiendo un plan sistemático de ejecución, como resulta de algún Bando u Ordenaciones, y de su realización simultánea en tiempo y espacio. 2.- Las denuncias interpuestas determinan al Juez al examen del derecho aplicable y, en su caso, a la adopción de medidas referidas al hallazgo de un cadáver en condiciones de sospechosa criminalidad.  3.- La asunción de competencia por el Juzgado Central nº 5 de la Audiencia Nacional del que era titular el magistrado acusado, que se realiza en el auto de 16 de octubre de 2008, contienen algunas argumentaciones erróneas. Se efectúa una interpretación de las normas aplicables a los hechos, particularmente en lo referente a la incoación del proceso y a la asunción de competencia, que entra en colisión con las normas y la interpretación de la misma que consideramos procedente.

Colisiona también con la Ley de amnistía de 1977 y los preceptos reguladores de la prescripción, con la determinación de los posibles imputados y con la subsunción de los hechos en la norma penal que aplica. Ello conlleva una actuación jurisdiccional errónea, que ha sido corregida mediante la utilización del sistema de recursos previstos en la ley, de manera que ha sido el órgano jurisdiccional competente, el Pleno de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, quien ha resuelto el conflicto que le fue planteado. Efectivamente, en su resolución de 2 de diciembre de 2008, declara la falta de competencia objetiva del Juzgado Central nº 5 para la investigación de los hechos y presuntos delitos a los que se refiere el auto de 16 de octubre de 2008.  4.- La actuación del juez al dictar el auto fue dirigida a disponer la tutela que le reclamaban quienes eran víctimas de unos delitos hoy día calificables como delitos contra la humanidad, que se encontraban en una situación de objetiva desigualdad respecto a otras víctimas de hechos sustancialmente similares y coetáneos en el tiempo de la guerra civil. Es cierto que las leyes y disposiciones posteriores a la Ley de Amnistía, que culminan con la Ley de Memoria Histórica, han reparado, en gran medida, las consecuencias de la guerra y posguerra, pero no han concluido las actuaciones concretas en orden a la localización y recuperación de los cadáveres para su homenaje y procurar la efectiva reconciliación que la Ley de Amnistía persiguió. 5.- La interpretación que el magistrado realiza en el auto de 16 de octubre de 2008 y que reitera en el de 18 de noviembre siguiente, aunque errónea, ha sido empleada por otros operadores jurídicos que han argumentado en términos similares a los contenidos en los mencionados autos. Así, destacamos el informe del Ministerio fiscal en la demanda de amparo interpuesta por un familiar de un enterrado en una fosa común que pretendía, una vez localizado el cadáver de su familiar, actuar penalmente contra las personas que citaba en un escrito dirigido al Juzgado. Este rechazó la pretensión penal sobre la base de la amnistía y la prescripción y su resolución fue confirmada por la Audiencia provincial de Córdoba. La demanda de amparo se interpuso contra la resolución de la Audiencia que desestima la apelación contra el auto de archivo
Esta denuncia ante el Tribunal Constitucional fue apoyada por el Fiscal empleando una argumentación en gran medida similar a la utilizada por el magistrado en citados autos de 16 de octubre y 18 de noviembre de 2008. La demanda de amparo fue rechazada por el Tribunal Constitucional por auto 333/2008, de 27 de octubre, sin analizar los argumentos de apoyo del Ministerio fiscal, pues "sólo al demandante corresponde la carga de la argumentación, sin que ni siquiera al propio Tribunal pueda corresponder una labor de integración de los defectos argumentales de los que puedan adolecer las demandas de amparo". (…)  También constan documentalmente resoluciones del Comité Interamericano de Derechos Humanos, aplicando retroactivamente el Pacto de San José de Costa Rica. Igualmente, sobre la imprescriptibilidad y la no procedencia de amnistía respecto a delitos contra la humanidad, existen resoluciones y Sentencias del Consejo de Europa y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que evidencian una expansión creciente de la cultura y del contenido de los derechos humanos. Entre estas resoluciones destacamos la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de enero de 2006, caso Kolk y Kislyly contra Estonia, a la que ya nos hemos referido con anterioridad. El Tribunal en interpretación del art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que, dispone la vigencia del principio de legalidad en términos similares a los del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el que, tras asegurar su vigencia y el principio de irretroactividad, declara que: "el presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas". De acuerdo a esta doctrina, que vuelve a evidenciar la fuerza expansiva de los derechos humanos, es posible una investigación y, en su caso, una condena por delitos contra la humanidad sin vulnerar el principio de legalidad, pero para ello es preciso que el contenido incriminatorio de los hechos sea, de alguna manera, conocida por los infractores o que lo sea para el país al que pertenecen como miembros de un aparato de poder.”

En el caso, dos responsables del Ministerio del Interior ruso, ocupante de la República báltica de Estonia, en el año 1949 procedieron a la deportación de una familia y en 1994 fueron condenados por los tribunales de la República Estonia, una vez recuperada la independencia, por delitos contra la humanidad considerando su imprescriptibilidad de acuerdo al Derecho penal internacional. El Tribunal afirma el conocimiento de la tipicidad por Rusia por su participación en la redacción de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que, definitivamente los aprobaron el 11 de diciembre de 1946. En definitiva, esta Sentencia destaca la validez universal de los derechos humanos y su aplicación incluso cuando no aparece su punición en el ordenamiento interno del país, aunque requiere el conocimiento de su vigencia al tiempo de los hechos.   (…)La falta de acierto en la legalidad y la injusticia, obviamente, no son lo mismo, pues la legalidad la marca, evidentemente, la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada. Aunque sea obvio, hay que recordar que una interpretación contraria, o que disienta de la realizada por el Tribunal Supremo, no la convierte en arbitraria o, en su caso, prevaricadora, pues el sistema permite la disidencia siempre que esté razonada. Como dijimos en la STS 8/2010, de 20 de enero, "Es obvio que las normas pueden tener distintos significados en función de los distintos criterios interpretativos empleados y las distintas realidades a las que se aplican, pero lo relevante es que esa aplicación de la norma sea uniforme por todos los órganos jurisdiccionales para poder asegurar la vigencia del derecho fundamental a la igualdad, la satisfacción de la seguridad jurídica, la previsibilidad en la aplicación del derecho y, en definitiva, la unidad del ordenamiento y la vigencia del principio de  legalidad. Esa uniformidad en la aplicación de la norma es compatible con la evolución necesaria de la jurisprudencia a través de las disensiones ordenadas. La vinculación que debe existir en la aplicación de la norma entre órganos jurisdiccionales, horizontal y vertical, permite la disensión que requerirá una específica motivación para justificar la desvinculación respecto a la doctrina nacida de la jurisprudencia del Tribunal Supremo".

“Es por ello que la disidencia con una interpretación es factible, requiriéndose de quien la realiza una explicación de la disidencia, de su resolución, como aquí ocurre, pues los dos autos a los que se reprocha contener el elemento fáctico de la prevaricación, aparecen profusamente motivados con remisiones a fuentes de interpretación admisibles en nuestro Derecho. Por otra parte, las resoluciones tenidas por prevaricadoras por la acusación, los autos de 16 de octubre y 18 de noviembre de 2008, son, de alguna manera, consecuencia uno del otro. En el primero se afirma la competencia, si bien supeditada a la comprobación del fallecimiento de las personas que designa como imputadas en los hechos. En el segundo auto, dictado tan pronto le consta fehacientemente la muerte como causa de extinción de la responsabilidad penal de todos los imputados en la instrucción, acuerda la inhibición de la causa a los juzgados territorialmente competentes. No es, por lo tanto, congruente, plantear la denuncia por prevaricación respecto a los dos autos, pues en uno se afirma y en el otro se niega la competencia. Respecto a la contradicción entre el auto de 16 de diciembre de 1.998, por el que se rechaza de plano la querella presentada por los sucesos acaecidos en Paracuellos del Jarama, y el contenido argumental del auto de 16 de octubre de 2.008, sobre los que la acción popular ha justificado el conocimiento de la prevaricación, destacamos que los diez años transcurridos entre una y otra resolución ponen de manifiesto un cambio de opinión jurídica sobre unos hechos, con independencia de sus autores y puede ser debida a la distinta concepción del sustrato de protección y de la fuerza expansiva de los derechos humanos en los últimos tiempos. Los cambios de opinión, debidamente razonados, no son presupuesto de la prevaricación. En todo caso, el contenido del auto de 16 de diciembre de 1.998 era correcto al afirmar en los hechos la vigencia de la ley de amnistía y la prescripción de los hechos.”

“En otro orden de cosas, dijimos al señalar los requisitos del tipo penal de la prevaricación judicial que la misma, se construye mediante una contradicción al Derecho de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y que incorpora un disvalor verificado en el hecho. Abordaremos, en el caso concreto, estos requisitos de la prevaricación. Como hemos argumentado, con cita del Informe de la Comisión Interministerial, los dos bandos realizaron atrocidades sin sujeción a las leyes de la guerra. En las denuncias se refiere que los hechos lesivos de derechos fundamentales se perpetuaron tras la finalización de la guerra civil, y que los mismos no fueron investigados. Se afirma que esa inacción en la investigación contraviene los Tratados Internacionales, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1.966, ratificado por España en 1976, (art. 2.3) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950, ratificado el 26 de septiembre de 1979 (art. 13). Denuncian una situación antijurídica asimilable a la desaparición forzada a la que se refieren los Tratados Internacionales como constitutivos de delitos contra la humanidad, a los que sería de aplicación las especiales prevenciones dispuestas en los Tratados pues supondría un obstáculo a la obligación de perseguir esas infracciones. Esa interpretación que se postula, y que el magistrado acusado asume en los autos cuestionados, entra en colisión, como hemos señalado, con la concepción estricta del principio de legalidad y la interdicción de la aplicación retroactiva de la norma desfavorable, que rige en nuestro Derecho y supone que los Tratados Internacionales rigen desde su entrada en vigor de acuerdo a las previsiones constitucionales.”

“El magistrado instructor ha pretendido mejorar la situación de los titulares de los derechos vulnerados y lo hace mediante la incoación de un proceso penal que dirige a tutelar a unas personas que han sido víctimas de una lesión constatada. Esa finalidad perseguida, aun cuando errónea en su realización y convenientemente corregida, ha tratado de mejorar la situación de unas víctimas cuyo derecho a conocer los hechos y recuperar a sus muertos para honrarles es reconocido por la Ley de Memoria Histórica. Con respecto al requisito de la contradicción al derecho no explicada con una argumentación jurídica mínimamente razonable, tampoco concurre en el supuesto de la acusación. Hemos expuesto que la argumentación de los autos tachados de prevaricadores, aunque errónea, es mantenida por algunos juristas en sus informes y en alguna resolución de organismos de control de Derechos Humanos. En este sentido nos hemos referido a los informes del Ministerio fiscal ante el Tribunal Constitucional, recurso de amparo 9367/2005, y el emitido al Juzgado Central número 2, Diligencias Previas 211/2008, ambos con un contenido argumental semejante al de los autos dictados por el magistrado acusado. También hemos expuesto la existencia de decisiones de los órganos vigilantes de las normas sobre protección de derechos humanos que evidencian la expansión de su contenido. En todo caso la normativa internacional de protección de los derechos humanos, en permanente discusión, está propiciando importantes debates jurídicos que impiden hoy un pronunciamiento categórico sobre su extensión. El magistrado acusado se ha apoyado en fuentes de interpretación reconocidas en nuestro ordenamiento, si bien ha obviado que la fuerza expansiva de la cultura de protección de los derechos humanos, que es vinculante en nuestra interpretación, ha de ajustarse a las exigencias del principio de legalidad, en los términos que aparece diseñado en el art. 9.3 de la Constitución y al que nos hemos referido anteriormente. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha afirmado la validez universal de los principios relativos a los crímenes contra la humanidad, la imprescriptibilidad, incluso aunque los actos hubieran sido legales bajo el derecho en vigor al tiempo de los hechos, pero siempre supeditado al conocimiento previo de la tipicidad en el derecho consuetudinario internacional para poder acomodar la conducta a las exigencias de dicho derecho. Esto es, la exigencia del requisito de la “lex previa” para poder ajustar la conducta al reproche contenido en la norma.”

“El fallo contiene un voto disidente, el de juez Julián Sánchez Melgar. Señala el citado “Con el mayor respeto a la decisión de la Mayoría, cuyo fallo comparto plenamente, quiero sin embargo expresar mi discrepancia con alguno de sus razonamientos jurídicos, desde consideraciones estrictamente técnico-jurídicas. (…) “También se dice que el Auto de 16 de octubre de 2008, dictado por el acusado, «realiza una aplicación errónea de la norma que es preciso poner de manifiesto en esta resolución», y se apostilla que una aplicación errónea no es lo mismo que prevaricación. Igualmente estoy de acuerdo. La Mayoría califica como interpretación jurídica no permitida en dicho Auto, no solamente la calificación del delito, contraria al principio de legalidad, opuesta también al de prescripción de los delitos, y de imposible concurrencia en cuanto al carácter permanente del delito generalizado de detención ilegal, o de imposible persecución penal de personas notoriamente fallecidas, y finalmente contraria también a la Ley de Amnistía de 1977, y a los Principios y Tratados Internacionales suscritos por España. Sobre tales aspectos, la Sentencia de la Mayoría incide suficientemente, por lo que no debe aquí abundarse en ello. Se destaca también, con mucho acierto, en la Sentencia de la Mayoría, la Transición Española, como un modo «de obtener una reconciliación pacífica entre los españoles y tanto la Ley de Amnistía como la Constitución Española fueron importantísimos hitos en ese devenir histórico». Nada más acertado, a mi juicio. La razón de mi discrepancia reside en una cuestión técnica, constituida por la delimitación del elemento subjetivo del delito, de manera que, como dijimos al principio, tal parámetro, que se define en el tipo penal como un actuar “a sabiendas”, requiere una actitud o voluntad dolosa en el magistrado que, conociendo tal injusticia, y a pesar de ello, dicta la resolución judicial. Desde este plano, y por las razones que ya se han dejado expuestas, el acusado incurrió en una interpretación errónea del ordenamiento jurídico que colmaba, a nuestro juicio, el elemento objetivo; ahora bien, la conculcación de dicho tipo penal requiere igualmente de un elemento subjetivo que no concurre en la conducta del juez acusado.”

“Tal elemento subjetivo supone una actuación que denota un abuso de la función judicial con la conciencia de obrar así, esto es, «a sabiendas» de tal proceder, o lo que es lo mismo: que el juez dicta una resolución judicial con plena intencionalidad, injusta; y en esto, mantengo mi discrepancia. La interna convicción de quien resuelve en Derecho, persuadido, aun erróneamente, de la legalidad del acto, no pertenece al elemento objetivo, como parece mantenerse en la Sentencia de la Mayoría, sino al elemento subjetivo del delito. Esta es la razón de mi discrepancia. El magistrado acusado, bajo una argumentación que él consideraba discutible, y así lo recalca en el Auto citado, expone –una tras otra– las dificultades de abordar tal interpretación, que él denomina «escollos», lo que supone que tal interpretación no la realiza a sabiendas de su injusticia – finalmente declarada también así por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional–, sino con las finalidades propias del proceso, y dentro de él, la de amparar a los familiares de las víctimas de unos hechos criminales, como pudo comprobarse en el juicio oral, cometidos ciertamente por ambos bandos (aspecto éste que igualmente se destaca en la Sentencia de la Mayoría), pero lo hace bajo un soporte legal cuestionable, y que hemos declarado finalmente erróneo.”

“En tal contexto, ningún aspecto subjetivo ha quedado probado en autos de donde deducir que actuara a sabiendas de su injusticia, es decir, con plena conciencia de lo erróneo de su decisión, ni siquiera deducible por su resolución de 1998, con respecto a la masacre de Paracuellos del Jarama, porque los delitos que allí podrían investigarse eran comunes, es decir, se encontraban nítidamente fuera de las atribuciones de un órgano especializado de la Audiencia Nacional, y eran, en consecuencia, competencia de los juzgados ordinarios de instrucción, no del juez acusado. Abundando, pues, en la falta de este elemento subjetivo en su conducta, ha de resaltarse que en cuanto al juez instructor se le pone de manifiesto que por los delitos contra los Altos Organismos de la Nación, que repetimos fundamentaban, a su juicio, tal competencia, se acredita documentalmente que no queda nadie vivo contra el que dirigir el procedimiento –fuera de las figuras históricas, notoriamente fallecidas, pues no se olvide que se habían individualizado nominalmente en la causa numerosos responsables–, y antes de que tal resolución judicial fuera revocada, se inhibió a favor de los Juzgados ordinarios de instrucción, cuyas cuestiones de competencia aun hoy están pendientes de resolver, lo que a nuestro juicio supone: 1º) que el juez acusado consideraba, al menos, discutible su propia competencia, y acordó instruir en los términos expuestos; y 2º) que en cuanto pudo comprobar tales datos, declinó tal competencia, asumiendo, pues, que carecía de ella, lo que neutraliza cualquier atisbo de obstinación en este  extremo, y desde luego, impide la concurrencia del elemento subjetivo del delito por el que ha sido acusado. 

En este sentido, procede la absolución del magistrado acusado, pero residenciando tal proceder en la falta de tal elemento subjetivo del delito, que nos parece técnicamente más apropiado, más que en lo relativo a la errónea decisión objetiva, en donde converge nuestra argumentación con la de la Mayoría, cuyos primeros apartados asumo y comparto plenamente. Señalar finalmente que esta distinción contribuye a enjuiciar con más precisión las conductas consistentes en las discrepancias interpretativas en la aplicación del Derecho, pues tal doloso injusto penal ha de polarizar sustancialmente sobre la toma de la decisión, y no tanto sobre la decisión misma, que tiene sus recursos correctores.”









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