Con relación a las actuaciones que labra la Procuración General de la Nación
relacionadas con presuntas irregularidades que se imputan a un Fiscal de la
Nación, específicamente al Dr. Campagnoli, sometido a una suerte de juicio
político, recordemos un episodio similar mas no igual. Nos deja un alerta sobre la libertad de los funcionarios judiciales para aplicar la jurisdicción. Un Tribunal Disciplinario integrado por colegas del Ministerio
Público de la Nación, intentará demostrar que el mismo faltó a sus obligaciones
como funcionario, incurriendo en causales que podrían motivar su separación del
cargo, su exoneración eventual o la pertinente denuncia si se tratara de un
delito criminal. Recordemos como
procedió el más alto tribunal de España, en una situación una situación no muy
similar pero bastante parecida. En efecto, ante la Justicia de España se denunció
al entonces magistrado Baltasar Garzón, imputándole una ONG la comisión, entre
otros, de delito de prevaricato. A grandes rasgos y con trazo grueso,
recordamos que el delito citado consistiría en receptar una denuncia y abrir una causa penal, ante el Juzgado a su
cargo, con el fin de esclarecer ciertos eventos
ocurridos durante el transcurso de la Guerra Civil Española, recalificados a la
fecha como posible crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, pasando por alto
el otrora juez que, con relación a tales eventos, se había sancionado por las
Cortes españolas sendas leyes de amnistía, lo que impedía a todas luces
tramitar un sumario criminal como lo estaba haciendo en esa ocasión el juez
Garzón. El citado, hizo a un lado la amnistía otorgada los imputados, y ordenó
instruir un sumario criminal a fin de esclarecer los supuestos delitos que se denunciaron,
e individualizar al o a los autores de los mismos.
Se denunciaron otros eventos aparentemente criminosos, que se imputaron
también al aludido. Deteniéndonos especialmente punto al presunto delito de
prevaricato, que precedentemente mencionábamos, tras varias instancias llegaron
las actuaciones al Supremo quien por la Sala pertinente resolvió al respecto. Nos
interesa que concluyó lo siguiente, en el punto cuarto de su decisorio: “Ahora
bien y sin perjuicio de lo dicho, los hechos que hemos declarado probados no son constitutivos
del delito de prevaricación que ha
sido objeto de la acusación. Como acabamos de exponer los autos objeto de la imputación contienen una argumentación que consideramos errónea desde el punto de vista de su acomodación al derecho sustantivo y, particularmente, en lo
atinente a la subsunción en el delito contra
la humanidad, aunque fuera en la consideración de "contexto".
Es cierto, que desde la perspectiva actual expansiva y propia del desarrollo de
la civilización, la consideración de delito contra la
humanidad es plausible, pero ha de estarse a la normativa vigente y a la interpretación de las normas
acordes a las garantías previstas en nuestro ordenamiento. Como consecuencia de esa declaración de
"contexto" el magistrado imputado realiza
una aplicación de institutos del sistema penal como la prescripción y la
amnistía, así como la irretroactividad de la
norma penal de forma perjudicial para los imputados, lo que no es procedente.
Pero esa errónea aplicación del derecho no
alcanza la nota característica del delito de prevaricación, objeto de la acusación, de manera que, aunque
errónea, no es prevaricadora.
Es preciso exponer, siquiera sea sintéticamente el presupuesto de hecho
sobre el que actuó el magistrado imputado. Para un mejor examen haremos
referencia al Informe General de la Comisión Interministerial para el estudio
de la situación de las víctimas de la guerra civil y del franquismo de 28 de
julio de 2006. La Comisión fue creada por Real Decreto 1891/2004, de
10 de septiembre con el antecedente de la proposición no de ley aprobada por la
unanimidad del Congreso de los Diputados que adoptó el siguiente pronunciamiento:
"El Congreso de los Diputados reafirma una vez más el deber de nuestra
sociedad democrática de proceder al reconocimiento moral de todos los hombres y
mujeres que fueron víctimas de la guerra civil española, así como de cuantos
padecieron más tarde la represión de la dictadura franquista. Instamos a que
cualquier iniciativa promovida por las familias de los afectados que se lleven
a cabo en tal sentido, sobre todo en el ámbito local, reciba el apoyo de las
instituciones, evitando en todo caso que sirva para reavivar viejas heridas o
remover rescoldos de la confrontación civil". La citada Comisión, órgano
de la administración, es oficial e independiente para abordar este apartado de
nuestra reciente historia que presenta, todavía, un fuerte componente
emocional. Este presupuesto de hecho lo exponemos con la finalidad de indicar la
situación fáctica al tiempo de la actuación jurisdiccional discutida. La guerra
civil española se desencadena tras un golpe de Estado, el alzamiento militar de
17 de julio de 1936, se desarrolla durante cerca de tres años, hasta el 1 de
abril de 1939. Hubo
episodios de gran violencia, motivados, en ocasiones, por un revanchismo fratricida. El informe recoge cómo en
los dos bandos se cometieron atrocidades, que en
la cultura actual, informada sobre la vigencia y expresión de los derechos humanos,
serían propios de delitos contra la
humanidad. Hubo "sacas", "paseos",
fusilamientos sin juicios previos, represiones de los oponentes políticos, ejecuciones desconectadas de los frentes de la guerra, etc. Hay episodios de la guerra civil española que constituyen verdaderas masacres como, entre otros, los sucesos
de Granada, Belchite, Málaga, Paracuellos del
Jarama, Gernika, Badajoz en sus sucesivas ocupaciones, que son vergonzosos
para la condición humana. Muchas de las
personas fueron fusiladas sin juicio a lo que se añadió la
ocultación del fallecido a su familia y su
lugar de enterramiento. Incluso, este lugar de
inhumación fue objeto de sucesivos desplazamientos sin informar a la familia.
Esta situación de barbarie, según aparece en el mencionado Informe, y
también lo han expuesto testigos en el juicio oral, no sólo se desarrolló
durante los años del enfrentamiento bélico, sino que perduró durante la década
de los años 40. Es relevante el trienio de 1947 a 1949, en el que tuvieron
lugar ejecuciones derivadas, en ocasiones, de simples delaciones vecinales. Los
testimonios oídos en el juicio oral narraron los sentimientos de los familiares
de los desaparecidos, el silencio que imperaba en los familiares al no poder
hablar sobre los hechos acaecidos, incluso de la vergüenza padecida y lo
horrible de la comparación entre la suerte de unos fallecidos y la de otros. Es obvio que en ambos bandos de la guerra civil se produjeron atrocidades y que los dos bandos, al
menos sus responsables políticos y militares,
no observaron las denominadas leyes de la guerra. QUINTO.- Los
hechos anteriormente descritos, desde la perspectiva de las denuncias formuladas,
son de acuerdo a las normas actualmente vigentes, delitos contra la humanidad en la medida en
que las personas fallecidas y desaparecidas lo fueron a consecuencia de una
acción sistemática dirigida a su eliminación
como enemigo político. Así resulta de
la coincidencia temporal de las acciones y los documentos que alentaban su
realización. En el ámbito jurídico se ha denominado "derecho
transicional" a aquella rama del ordenamiento jurídico cuyo objeto de
análisis y estudio es la ordenación pacífica de los cambios de un régimen a
otro, tratando de superar las heridas existentes en la sociedad como resultado
de las violaciones a derechos humanos, avanzar en los procesos de
reconciliación y garantizar los derechos de las víctimas y de la sociedad en
general a la verdad, a la justicia y a la reparación. Las experiencias
internacionales permiten constatar la pluralidad de mecanismos adoptados para
garantizar, o tratar de conseguirlo, la ordenada transición de un régimen a
otro, casi siempre antagónico, asegurando el cumplimiento de los fines básicos
que parten del respeto a los derechos humanos y preparar una adecuada
transición evitando el riesgo de la repetición de un régimen político no
democrático del que quiere salvarse. En este sentido, son paradigmáticas las soluciones
dadas en Alemania y en Sudáfrica. Reconciliación y garantizar los derechos de
las víctimas y de la sociedad en general a la verdad, a la justicia y a la
reparación. SEXTO.- De cuanto llevamos argumentado podemos extraer varias conclusiones:
1.- La situación puesta de manifiesto por las víctimas, que comparecen en el Juzgado Central nº 5 exponiendo su situación y demandando la tutela del órgano
judicial, de acuerdo con nuestra cultura actual
sobre Derechos Humanos, es una denuncia de
delitos contra la humanidad. En
efecto, en la medida en que se refería la desaparición de personas y cuerpos de
los fallecidos, fusilamientos, ejecuciones extrajudiciales, detenciones
ilegales etc., realizados
siguiendo un plan sistemático de ejecución, como resulta de algún
Bando u Ordenaciones, y de su realización simultánea en tiempo y espacio. 2.-
Las denuncias interpuestas determinan al Juez al examen del derecho aplicable
y, en su caso, a la adopción de medidas referidas al hallazgo de un cadáver en
condiciones de sospechosa criminalidad. 3.-
La asunción de competencia por el Juzgado Central nº 5 de la Audiencia Nacional
del que era titular el magistrado acusado, que se realiza en el auto de 16 de
octubre de 2008, contienen algunas argumentaciones erróneas. Se efectúa una
interpretación de las normas aplicables a los hechos, particularmente en lo
referente a la incoación del proceso y a la asunción de competencia, que entra en colisión con las normas y la
interpretación de la misma que consideramos procedente.
Colisiona también
con la Ley de amnistía de 1977 y los preceptos
reguladores de la prescripción, con la determinación de los posibles
imputados y con la subsunción de los hechos en la norma penal que aplica. Ello conlleva una actuación jurisdiccional errónea, que
ha sido corregida mediante la utilización del sistema de recursos previstos en
la ley, de manera que ha sido el órgano jurisdiccional competente, el Pleno de
la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, quien ha resuelto el conflicto que
le fue planteado. Efectivamente, en su resolución de 2 de diciembre de 2008,
declara la falta de competencia objetiva del Juzgado Central nº 5 para la
investigación de los hechos y presuntos delitos a los que se refiere el auto de
16 de octubre de 2008. 4.- La actuación
del juez al dictar el auto fue dirigida a disponer la tutela que le reclamaban quienes eran víctimas de unos delitos hoy día calificables como
delitos contra la humanidad, que se encontraban
en una situación de objetiva desigualdad respecto
a otras víctimas de hechos sustancialmente similares y coetáneos en el tiempo de la guerra civil. Es cierto que las leyes y disposiciones posteriores a la
Ley de Amnistía, que culminan con la Ley de
Memoria Histórica, han reparado, en gran medida,
las consecuencias de la guerra y posguerra, pero no han
concluido las actuaciones concretas en orden a la localización y recuperación
de los cadáveres para su homenaje y procurar la efectiva reconciliación que la Ley de Amnistía persiguió. 5.- La
interpretación que el magistrado realiza en el auto de 16 de octubre de 2008 y
que reitera en el de 18 de noviembre siguiente, aunque errónea, ha sido
empleada por otros operadores jurídicos que han argumentado en términos
similares a los contenidos en los mencionados autos. Así, destacamos el informe
del Ministerio fiscal en la demanda de amparo interpuesta por un familiar de un
enterrado en una fosa común que pretendía, una vez localizado el cadáver de su
familiar, actuar penalmente contra las personas que citaba en un escrito dirigido
al Juzgado. Este
rechazó la pretensión penal sobre la base de la
amnistía y la prescripción y su resolución
fue confirmada por la Audiencia provincial de Córdoba. La demanda de amparo se interpuso contra la resolución
de la Audiencia que desestima la apelación contra el auto de archivo.
Esta denuncia
ante el Tribunal Constitucional fue apoyada
por el Fiscal empleando una argumentación en gran medida similar a la utilizada por el magistrado en citados autos de 16 de
octubre y 18 de noviembre de 2008. La
demanda de amparo fue rechazada por el Tribunal Constitucional por auto
333/2008, de 27 de octubre, sin analizar los
argumentos de apoyo del Ministerio fiscal, pues "sólo al demandante
corresponde la carga de la argumentación,
sin que ni siquiera al propio Tribunal pueda corresponder una labor de
integración de los defectos argumentales de los que puedan adolecer las
demandas de amparo". (…) También constan documentalmente resoluciones
del Comité Interamericano de Derechos Humanos, aplicando retroactivamente el Pacto
de San José de Costa Rica. Igualmente, sobre la
imprescriptibilidad y la no procedencia de amnistía respecto a delitos contra la humanidad, existen
resoluciones y Sentencias del Consejo de Europa y del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos que evidencian una expansión creciente de la cultura y del
contenido de los derechos humanos. Entre estas resoluciones destacamos la
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de enero de 2006, caso
Kolk y Kislyly contra Estonia, a la que ya nos hemos referido con anterioridad.
El Tribunal en interpretación del art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
que, dispone
la vigencia del principio de legalidad en términos similares a los
del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el que,
tras asegurar su vigencia y el principio de irretroactividad, declara que:
"el presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona
culpable de una acción o de una omisión que en el momento de su comisión,
constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por
las naciones civilizadas". De acuerdo a esta doctrina, que vuelve a
evidenciar la fuerza expansiva de los derechos humanos, es posible una investigación y, en su caso, una
condena por delitos contra la humanidad sin
vulnerar el principio de legalidad, pero para
ello es preciso que el contenido incriminatorio de los hechos sea, de alguna manera, conocida por los infractores o que lo sea para el país al que pertenecen como miembros de
un aparato de poder.”
“En el caso,
dos responsables del Ministerio del Interior ruso, ocupante de la República
báltica de Estonia, en el año 1949 procedieron a la deportación de una familia y en 1994
fueron condenados por los tribunales de la República Estonia, una vez
recuperada la independencia, por delitos contra la humanidad considerando su
imprescriptibilidad de acuerdo al Derecho penal internacional. El Tribunal afirma el conocimiento de la tipicidad
por Rusia por su participación en la redacción de los principios de Nuremberg,
como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones
Unidas que, definitivamente los aprobaron el 11 de diciembre de 1946. En definitiva,
esta Sentencia destaca la validez universal de
los derechos humanos y su aplicación incluso cuando no aparece su punición en
el ordenamiento interno del país, aunque
requiere el conocimiento de su vigencia al tiempo de los hechos. (…)La falta de acierto en la legalidad
y la injusticia, obviamente, no son lo
mismo, pues la legalidad la marca, evidentemente, la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano
dispuesto en la organización de tribunales
como superior en el orden jurisdiccional de que
se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión
judicial adoptada. Aunque sea obvio, hay que
recordar que una interpretación contraria, o que disienta de la realizada por el Tribunal Supremo, no la
convierte en arbitraria o, en su caso,
prevaricadora, pues el sistema permite la disidencia siempre que esté razonada. Como dijimos en la STS 8/2010,
de 20 de enero, "Es obvio que las normas pueden tener distintos significados en función de los distintos criterios interpretativos
empleados y las distintas realidades a las que se aplican, pero lo relevante es que esa aplicación de la norma sea uniforme por todos los órganos jurisdiccionales para
poder asegurar la vigencia del derecho fundamental a la igualdad, la satisfacción de la seguridad jurídica, la previsibilidad en la aplicación del derecho y, en definitiva, la unidad
del ordenamiento y la vigencia del principio
de legalidad. Esa uniformidad
en la aplicación de la norma es compatible con
la evolución necesaria de la jurisprudencia a través de las disensiones ordenadas. La vinculación que debe existir en la aplicación de la
norma entre órganos jurisdiccionales, horizontal y vertical, permite la disensión que requerirá una específica motivación para justificar la desvinculación respecto a la doctrina
nacida de la jurisprudencia del Tribunal Supremo".
“Es por ello que la disidencia con una interpretación es factible, requiriéndose
de quien la realiza una explicación de la disidencia, de su resolución, como
aquí ocurre, pues los dos autos a los que se reprocha contener el elemento
fáctico de la prevaricación, aparecen profusamente motivados con remisiones a
fuentes de interpretación admisibles en nuestro Derecho. Por otra parte, las
resoluciones tenidas por prevaricadoras por la acusación, los autos de 16 de
octubre y 18 de noviembre de 2008, son, de alguna manera, consecuencia uno del
otro. En el primero se afirma la competencia, si bien supeditada a la comprobación
del fallecimiento de las personas que designa como imputadas en los hechos. En
el segundo auto, dictado tan pronto le consta fehacientemente la muerte como
causa de extinción de la responsabilidad penal de todos los imputados en la instrucción,
acuerda la inhibición de la causa a los juzgados territorialmente competentes.
No es, por lo tanto, congruente, plantear la denuncia por prevaricación
respecto a los dos autos, pues en uno se afirma y en el otro se niega la
competencia. Respecto
a la contradicción entre el auto de 16 de diciembre de 1.998, por el que se rechaza de plano la querella presentada por
los sucesos acaecidos en Paracuellos del Jarama,
y el contenido argumental del auto de 16 de octubre de 2.008, sobre los que la
acción popular ha justificado el conocimiento de la prevaricación,
destacamos que los diez años transcurridos entre
una y otra resolución ponen de manifiesto un cambio
de opinión jurídica sobre unos hechos, con independencia de sus autores y puede ser debida a la distinta concepción
del sustrato de protección y de la fuerza
expansiva de los derechos humanos en los últimos
tiempos. Los cambios de opinión, debidamente razonados, no son presupuesto de la prevaricación. En todo caso, el contenido del auto de 16
de diciembre de 1.998 era correcto al afirmar en los hechos la vigencia de la
ley de amnistía y la prescripción de los hechos.”
“En otro orden de cosas, dijimos al señalar los requisitos del tipo penal
de la prevaricación judicial que la misma, se construye mediante una
contradicción al Derecho de tal entidad que no pueda ser explicada con una
argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y que incorpora un
disvalor verificado en el hecho. Abordaremos, en el caso concreto, estos
requisitos de la prevaricación. Como hemos argumentado, con cita del Informe de
la Comisión Interministerial, los dos bandos realizaron atrocidades sin sujeción a las
leyes de la guerra. En las denuncias se
refiere que los hechos lesivos de derechos
fundamentales se perpetuaron tras la
finalización de la guerra civil, y que los mismos
no fueron investigados. Se afirma que esa inacción en la
investigación contraviene los Tratados Internacionales, el Pacto internacional
de Derechos Civiles y Políticos, de 1.966, ratificado por España en 1976, (art.
2.3) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950,
ratificado el 26 de septiembre de 1979 (art. 13). Denuncian una situación antijurídica
asimilable a la desaparición forzada a la que se refieren los
Tratados Internacionales como constitutivos de delitos contra la humanidad, a los que sería de
aplicación las especiales prevenciones dispuestas en los Tratados pues
supondría un obstáculo a la obligación de perseguir esas infracciones. Esa interpretación que se postula, y que el magistrado acusado asume en los autos cuestionados, entra en colisión, como hemos señalado, con la concepción estricta del principio de legalidad y la
interdicción de la aplicación retroactiva de la norma desfavorable, que rige en nuestro Derecho y supone que los Tratados Internacionales rigen desde su entrada en vigor
de acuerdo a las previsiones
constitucionales.”
“El magistrado instructor ha pretendido mejorar la situación de los titulares
de los derechos vulnerados y lo hace mediante la incoación de un proceso penal
que dirige a tutelar a unas personas que han sido víctimas de una lesión
constatada. Esa
finalidad perseguida, aun cuando errónea en
su realización y convenientemente corregida, ha
tratado de mejorar la situación de unas víctimas cuyo derecho a conocer los
hechos y recuperar a sus muertos para honrarles es reconocido por la Ley de Memoria
Histórica. Con respecto al requisito de la contradicción al derecho
no explicada con
una argumentación jurídica mínimamente razonable, tampoco concurre
en el supuesto de la acusación. Hemos expuesto que la argumentación
de los autos tachados de prevaricadores, aunque
errónea, es mantenida por algunos juristas
en sus informes y en alguna resolución de
organismos de control de Derechos Humanos. En este sentido nos hemos
referido a los informes del Ministerio fiscal ante el Tribunal Constitucional,
recurso de amparo 9367/2005, y el emitido al Juzgado Central número 2,
Diligencias Previas 211/2008, ambos con un contenido argumental semejante al de
los autos dictados por el magistrado acusado. También hemos expuesto la
existencia de decisiones de los órganos vigilantes de las normas sobre
protección de derechos humanos que evidencian la expansión de su contenido. En
todo caso la normativa internacional de protección de los derechos humanos, en
permanente discusión, está propiciando importantes debates jurídicos que
impiden hoy un pronunciamiento categórico sobre su extensión. El magistrado
acusado se ha apoyado en fuentes de interpretación reconocidas en nuestro
ordenamiento, si
bien ha obviado que la fuerza expansiva de la cultura de protección de los
derechos humanos, que es vinculante en nuestra
interpretación, ha de ajustarse a las exigencias del principio de legalidad, en los términos
que aparece diseñado en el art. 9.3 de la Constitución y al que nos hemos referido anteriormente. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
ha afirmado la validez universal de los
principios relativos a los crímenes contra la humanidad, la imprescriptibilidad, incluso
aunque los actos hubieran sido legales bajo el derecho
en vigor al tiempo de los hechos,
pero siempre supeditado
al conocimiento previo de la tipicidad en el derecho consuetudinario
internacional para poder acomodar la conducta a las exigencias de dicho derecho. Esto es, la exigencia
del requisito de la “lex previa” para poder
ajustar la conducta al reproche contenido en la norma.”
“El fallo contiene un voto disidente, el de juez Julián Sánchez Melgar.
Señala el citado “Con el mayor respeto a la decisión de la Mayoría, cuyo fallo comparto
plenamente, quiero
sin embargo expresar mi discrepancia con alguno de sus razonamientos jurídicos,
desde consideraciones estrictamente técnico-jurídicas. (…) “También se dice que
el Auto de 16 de octubre de 2008, dictado por el acusado, «realiza una
aplicación errónea de la norma que es preciso poner de manifiesto en esta resolución»,
y se apostilla que una aplicación errónea no es lo mismo que prevaricación. Igualmente
estoy de acuerdo. La Mayoría califica como
interpretación jurídica no permitida en dicho Auto, no solamente la calificación del delito, contraria al principio de legalidad, opuesta también al de prescripción de los delitos, y de imposible concurrencia en
cuanto al carácter permanente del delito generalizado de detención ilegal, o de imposible persecución penal de personas notoriamente
fallecidas, y finalmente contraria también a
la Ley de Amnistía de 1977, y a los Principios y
Tratados Internacionales suscritos por España. Sobre tales aspectos,
la Sentencia de la Mayoría incide suficientemente, por lo que no debe aquí
abundarse en ello. Se destaca también, con mucho acierto, en la Sentencia de la
Mayoría, la Transición Española, como un modo «de obtener una reconciliación pacífica
entre los españoles y tanto la Ley de Amnistía como la Constitución Española
fueron importantísimos hitos en ese devenir histórico». Nada más acertado, a mi
juicio. La
razón de mi discrepancia reside en una cuestión
técnica, constituida por la delimitación del elemento subjetivo del delito,
de manera que, como dijimos al principio, tal parámetro, que se define en el
tipo penal como un actuar “a sabiendas”, requiere una actitud o voluntad dolosa en el magistrado
que, conociendo tal injusticia, y a pesar de ello, dicta la resolución
judicial. Desde este plano, y por
las razones que ya se han dejado expuestas, el acusado incurrió en una interpretación
errónea del ordenamiento jurídico que colmaba, a nuestro juicio, el elemento
objetivo; ahora bien, la conculcación
de dicho tipo penal requiere igualmente de un elemento subjetivo que no
concurre en la conducta del juez acusado.”
“Tal elemento subjetivo supone una actuación que denota un abuso de la función judicial con la
conciencia de obrar así, esto es, «a
sabiendas» de tal proceder, o lo que
es lo mismo: que
el juez dicta una resolución judicial con plena intencionalidad, injusta;
y en esto, mantengo mi discrepancia. La interna convicción de quien resuelve en
Derecho, persuadido, aun erróneamente, de la legalidad del acto, no pertenece
al elemento objetivo, como parece mantenerse en la Sentencia de la Mayoría,
sino al elemento subjetivo del delito. Esta es la razón de mi discrepancia. El magistrado
acusado, bajo una argumentación que él consideraba discutible, y así
lo recalca en el Auto citado, expone –una tras otra– las dificultades de abordar tal interpretación, que él
denomina «escollos», lo que supone que tal interpretación no la realiza a
sabiendas de su injusticia – finalmente
declarada también así por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional–, sino con las finalidades propias del proceso, y dentro
de él, la de amparar a los familiares de las víctimas de unos hechos criminales,
como pudo comprobarse en el juicio oral, cometidos
ciertamente por ambos bandos (aspecto éste que igualmente se destaca
en la Sentencia de la Mayoría), pero lo hace
bajo un soporte legal cuestionable, y que hemos declarado
finalmente erróneo.”
“En tal contexto, ningún aspecto subjetivo ha quedado probado en autos de
donde deducir que actuara a sabiendas de su injusticia, es decir, con plena
conciencia de lo erróneo de su decisión, ni
siquiera deducible por su resolución de 1998, con respecto a la masacre de
Paracuellos del Jarama, porque los delitos que
allí podrían investigarse eran comunes, es decir, se encontraban nítidamente fuera de las atribuciones de
un órgano especializado de la Audiencia Nacional,
y eran, en consecuencia, competencia de los juzgados ordinarios de instrucción, no del juez acusado.
Abundando, pues, en la falta de este elemento subjetivo en su conducta,
ha de resaltarse que en cuanto al juez instructor se le pone de manifiesto que
por los delitos contra los Altos Organismos de la Nación, que repetimos fundamentaban,
a su juicio, tal competencia, se acredita documentalmente que no queda nadie
vivo contra el que dirigir el procedimiento –fuera de las figuras históricas, notoriamente
fallecidas, pues no se olvide que se habían individualizado nominalmente en la
causa numerosos responsables–, y
antes de que tal resolución judicial fuera revocada, se inhibió a favor de los Juzgados
ordinarios de instrucción, cuyas cuestiones de competencia aun hoy
están pendientes de resolver, lo que a nuestro juicio supone: 1º) que el juez acusado
consideraba, al menos, discutible su propia competencia, y acordó
instruir en los términos expuestos; y 2º) que en cuanto pudo comprobar tales datos, declinó
tal competencia, asumiendo, pues, que carecía de ella, lo que
neutraliza cualquier atisbo de obstinación en este extremo, y desde luego, impide la concurrencia
del elemento subjetivo del delito por el que ha sido acusado.
En este sentido,
procede la absolución del magistrado acusado, pero
residenciando tal proceder en la falta de tal elemento subjetivo del delito, que nos parece técnicamente más apropiado, más que en lo
relativo a la errónea decisión objetiva, en donde converge nuestra
argumentación con la de la Mayoría, cuyos primeros apartados asumo y comparto
plenamente. Señalar finalmente que esta
distinción contribuye a enjuiciar con más precisión las conductas consistentes
en las
discrepancias interpretativas en la aplicación del Derecho, pues tal doloso injusto penal ha de polarizar sustancialmente
sobre la toma de la decisión, y no tanto
sobre la decisión misma, que tiene sus recursos correctores.”
